A a interceptação telefônica – bem como as suas prorrogações – deve conter, obrigatoriamente, com base em elementos do caso concreto, a indicação dos requisitos legais de justa causa e da imprescindibilidade da medida para a obtenção da prova, como determina o artigo 5º da Lei 9.296/1996.
Apenas o juiz poderá autorizar a utilização da interceptação telefônica como meio de prova. Isso poderá ser feito de ofício ou a requerimento da autoridade policial, na investigação criminal; ou do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
O artigo 2º da Lei 9.296 enumera as hipóteses de não cabimento da interceptação telefônica. Segundo o dispositivo, caso não existam indícios razoáveis da autoria ou participação do investigado na infração penal; se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis ou se o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção, não será admitida a interceptação das comunicações telefônicas.
Como exemplo o crime de ameaça é punível exclusivamente com pena de detenção, portanto uma interceptação telefônica, não poderiam servir como meio de prova.
O prazo para a interceptação telefônica é de 15 dias, segundo a Lei 9.296. Passado esse tempo, é possível a prorrogação, sem limite de vezes, mas sempre mediante autorização judicial e comprovação de que a escuta é indispensável como meio de prova. O juiz terá um prazo máximo de 24 horas para decidir sobre o pedido.
Veja, a medida precisa ser imprescindível como meio de prova, não o sendo, a renovação pode ser ilegal, e a nossa Constituição Federal garante isso!
Os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o WhatsApp), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal.
Ocorre que muitas vezes esse direito não é respeitado em processos judiciais e abordagens policiais, mas o que podemos fazer sobre isso?
Em primeiro lugar, os dados decorrentes de comunicações realizadas por meio de comunicação telefônica ou pela internet, como mensagens ou caracteres armazenados em aparelhos celulares, são invioláveis, somente podendo ser acessados mediante prévia autorização judicial, conversas por meio de programa ou aplicativos (“WhatsApp”), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel são ilícitas e portanto inválidas, sempre é importante deixar claro esse ponto durante o seu depoimento ao delegado de polícia, momento este que um advogado criminalista poderá te ajudar.
Desse modo, conquanto haja prova ilícita nos autos, as demais provas incriminatórias seriam, infalivelmente, obtidas pelo desenvolvimento das interceptações telefônica irregulares, as quais se maculam pela ilicitude da prova originária, ou seja, todas as provas descobertas através de uma interceptação telefônica ilegal, também devem ser retiradas do processo.
Portanto, o juiz, o Ministério Público e a polícia não podem usar essas provas para pedir uma condenação ou efetuar a aplicação de uma pena. Veja que mesmo a prisão em flagrante caso decorra das informações obtidas do celular se torna ilegal, assim como os depoimentos dos policiais nesse caso.
Por exemplo, se houver fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, no caso, a pena do acusado deixou de ser reduzida, tendo em vista a caracterização do paciente como fornecedor de drogas, condição atestada pelos diálogos telefônicos ilícitos, essa condenação pode ser reformada, mesmo que o Tribunal tenha registrado que o réu foi encontrado com grande quantidade de drogas, além de balança de precisão. Assim, embora o magistrado tenha se convencido de que o acusado se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional, deveria ter o feito com base em outras provas, e não nas obtidas através do celular.
Mas muita atenção, há um detalhe, mesmo que seu advogado alegue a ilegalidade de gravação telefônica entre o acusado e a vítima e mesmo que esta tenha sido instruída por terceiro para extrair provas do crime por meio da conversa ao telefone, e desde que conte sempre com a ciência e permissão de um dos interlocutores a conduta é, portanto, lícita, sendo despicienda, para tanto, a autorização judicial.
Portanto, se a vítima de um crime efetuar gravações de conversas com o autor de infração penal, esse conteúdo será válido como prova.
Aliás, as interceptações ilegais, desde que demonstrada a indevida violação ao sigilo das comunicações de qualquer pessoa, em desconformidade com os limites constitucionais e as normas estabelecidas pela legislação de regência, assim como a ilegalidade da divulgação das conversações telefônicas interceptadas (art. 8º da Lei 9.296/96), resta caracterizada a lesão a direitos extrapatrimoniais, impondo-se reparação já que a Constituição Federal assegura o direito fundamental à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, bem como resguarda a inviolabilidade das correspondências e comunicações, garantindo, ainda, o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem.
Fato este que se te notícia que há o dever de indenizar a pessoa interceptada de forma ilegal pelo Estado, em alguns casos no valor de R$ 50.000.
Não fosse o suficiente, o artigo 10 da Lei 9.296 estabelece, ainda, que “constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei”. A pena prevista é de reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
O dispositivo foi aplicado no julgamento contra um homem que teria acessado o correio eletrônico (e-mail) da ex-esposa, abrindo as comunicações a ela dirigidas de modo reiterado e continuado para monitorar as mensagens privadas sem autorização judicial.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a eminente ministra Maria Thereza de Assis Moura, o “acesso às mensagens armazenadas diretamente no provedor de serviço de correio eletrônico, antes que elas venham a ser acessadas e abertas pelo seu real destinatário, ou transferidas pelo destinatário ao seu dispositivo informático particular, ocorre durante o processo comunicativo”.
O colegiado, por unanimidade, considerou a conduta do ex-marido fato típico previsto no artigo 10 da Lei 9.296 e determinou o prosseguimento da ação penal.